1. 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오란 위법성조각사유의 객관적 전제상황이 실제로 존재하지 않음에도 불구하고 이를 존재한다고 오인하여 위법성조각사유에 해당하는 행위로 나아간 경우를 말합니다. 예를 들어, 현재의 부당한 침해가 없음에도 불구하고 부당한 침해가 있는 것으로 오인하고 방위행위로 나아간 경우가 있습니다.

2. 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오는 모든 위법성조각사유에서 발생할 수 있으며, 대표적으로는 오상방위(정당방위의 전제사실을 오인), 오상피난(긴급피난의 전제사실을 오인), 오상자구행위(자구행위의 전제사실을 오인) 등의 유형이 있습니다:

3. 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오를 한 사람은 구성요건요소(범죄사실)를 인식하고 행위한 것이므로 구성요건적 고의는 있습니다. 다만 위법성조각사유의 객관적 전제상황이 없음에도 불구하고 이를 존재한다고 오인하여 허용되는 행위를 한다고 생각한 것이므로 전제사실과 위법성의 인식에 대하여 '이중의 착오'가 있다는 데에 특성이 있습니다. 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오는 사실의 착오라는 측면이 있지만, 그 행위가 허용된다고 오인한 것이 '허용규범에 의해 금지규범의 적용이 간접적으로 배제된다'고 오인한 '간접적 착오'라는 점에서 위법성의 착오와는 구별됩니다.

4. 이러한 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오에 대해 1) 고의가 조각된다는 학설, 책임이 조각된다는 학설 등의 이론이 있지만, 우리 판례는 기본적으로 “착오에 정당한 이유가 있는 경우 위법성이 조각된다”는 입장을 취하고 있는 것으로 해석되고, 그 정당한 이유의 유무는 구체적 사정에 따라 개별적으로 판단하고 있습니다.

5. 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오와 관련하여 최근 대법원은 "피고인이 당시 죄가 되지 않은 것으로 오인한 것에 대해 정당한 이유가있다"라는 취지의 판결을 하여 이에 대해 살펴보겠습니다.

  가. 사안

  甲은 관장 乙이 운영하는 복싱클럽에 회원등록을 하였던 사람으로서 등록을 취소하는 문제로 乙로부터 질책을 들은 다음 약 1시간이 지난 후 다시 복싱클럽을 찾아와 乙에게 항의하는 과정에서 乙이 甲의 멱살을 잡아당기거나 바닥에 넘어뜨린 후 목을 조르는 등 乙과 甲이 뒤엉켜 몸싸움을 벌였는데, 코치인 피고인이 이를 지켜보던 중 甲이 왼손을 주머니에 넣어 불상의 물건을 꺼내 움켜쥐자 甲의 왼손 주먹을 강제로 펴기 함으로써 甲에게 전치 약 4주간의 치료가 필요한 손가락 골절상을 입혔다는 상해의 공소사실로 기소되었습니다.

  나. 관련규정

    형법 제15조(사실의 착오)
      ① 특별히 무거운 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 무거운 죄로 벌하지 아니한다.
      ② 결과 때문에 형이 무거워지는 죄의 경우에 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 무거운 죄로 벌하지 아니한다.

    형법 제16조(법률의 착오)
          자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.

    형법 제257조(상해, 존속상해)
      ① 사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
      ②자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
      ③전 2항의 미수범은 처벌한다.

  다. 판결요지

① 乙과 甲은 외형상 신체적 차이가 크지 않고, 당시 甲은 제압된 상태였더라도 상당한 정도의 물리력을 행사할 수 있는 능력이 있었을뿐더러 그 직전까지도 乙과 몸싸움을 하는 등 급박한 상황이 계속되고 있었으며, 몸싸움은 일시적·우발적으로 발생한 것이라기 보다는 甲이 乙에 대한 항의 내지 보복의 감정을 가진 상태에서 계획적·의도적으로 다시 찾아옴에 따라 발생하였고, 더구나 코치로서 관장과 회원 사이의 시비를 말리거나 더 커지는 것을 막아야 하는 위치에 있었던 피고인의 입장에서, 둘 사이의 몸싸움이 격화되는 과정에서 甲 이 왼손을 주머니에 넣어 특정한 물건을 움켜쥔 채 꺼내는 것을 목격하자, 이를 甲 이 상대방의 생명·신체에 위해를 가하려는 것으로 충분히 오인할 만한 객관적인 정황이 있었던 점, ② 피고인은 일관하여 "갑이 호신용 작은 칼 같은 흉기를 꺼내는 것으로 오인하여 이를 확인하려고 하였다."라는 취지로 진술하였고, 甲 역시 수사기관에서 "피고인에게 상해의 의도가 있었다기보다는 손에 쥐고 있던 물건이 무엇인지 확인하기 위해서였다고 생각한다."라고 같은 취지에서 진술하였으며, 甲이 가지고 있던 ‘휴대용 녹음기’와 피고인이 착각하였다고 주장하는 ‘호신용 작은 칼’은 크기·길이 등 외형상 큰 차이가 없어 이를 쥔 상태의 주먹이나 손 모양만으로는 양자를 구별하는 것이 쉽지 않았으므로, 당시 피고인은 甲의 주먹이나 손 모양만으로 그가 움켜쥔 물건이 무엇인지조차 알기 어려웠던 점, ③ 甲은 당시 왼손으로 휴대용 녹음기를 움켜쥔 상태에서 이를 활용함에 별다른 장애가 없었으므로, 만일 몸싸움을 하느라 신체적으로 뒤엉킨 상황에서 甲이 실제로 위험한 물건을 꺼내어 움켜쥐고 있었다면 그 자체로 乙의 생명·신체에 급박한 침해나 위험이 초래될 우려가 매우 높은 상황이었던 점, ④ 형법 제20조의 사회상규에 의한 정당행위를 인정하기 위한 요건들 중 행위의 ‘긴급성’과 ‘보충성’은 다른 실효성이 있는 적법한 수단이 없는 경우를 의미하지 ‘일체의 법률적인 적법한 수단이 존재하지 않을 것’을 의미하지는 않는다는 판례의 법리에 비추어, 피고인의 행위는 적어도 주관적으로는 그 정당성에 대한 인식하에 이루어진 것이라고 보기에 충분한 점 등을 종합하면, 피고인이 당시 죄가 되지 않는 것으로 오인한 것에 대해 ‘정당한 이유’를 부정하여 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오, 정당한 이유의 존부에 관한 법리오해의 잘못이 있다.


6. 법원은 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오에 정당한 이유가 있는 경우 이를 처벌하지 않는다는 입장을 취하고 있으며, 그 정당한 이유의 유무는 구체적 사정에 따라 개별적으로 판단하고 있습니다. 따라서 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오가 있는 사안의 경우, 그 착오에 정당한 이유가 있는지 여부를 면밀히 검토하여 위법성 조각 여부를 판단해야 합니다.

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